I poteri di intervento dell’ANAC sulle singole procedure di affidamento risultano allo stato dei fatti sicuramente rinnovati e potenziati, non solo a valle dell’aggiudicazione di gara ma anche durante lo svolgimento della gara stessa. Gli stessi sono configurati in modo inedito rispetto alla vigilanza a suo tempo attribuita all’AVCP, con particolare accentuazione del profilo repressivo e sanzionatorio.
Simile tendenza, come definito anche da Domenico Mollica nel suo blog, si era già manifestata con l’attribuzione di rilevantissimi poteri di intervento sull’appalto già aggiudicato, e se del caso in corso di esecuzione, ad opera della previsione introdotta col noto art. 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, relativa al commissariamento delle imprese.
La genesi dei poteri di intervento dell’ANAC nelle procedure di gara
Col d.lgs. nr. 50/2016 si assiste a un passo ulteriore, con l’attribuzione all’ANAC di poteri di intervento su procedure selettive indette ed in itinere.
Un primo esempio in tal senso è costituito dalla disposizione contenuta nel comma 9 dell’art. 163, in tema di procedure di somma urgenza, per le quali si prevede che laddove non siano disponibili elenchi di prezzi definiti mediante l’utilizzo di prezziari ufficiali di riferimento, e pertanto l’impegno contrattuale si formi su un prezzo provvisorio stabilito tra le parti, la relativa valutazione di congruità sia di competenza dell’ANAC, che vi provvede entro 60 giorni dalla ricezione della documentazione, con “parere” vincolante.
La disciplina normativa
Fra le disposizioni che declinano in previsioni puntuali i nuovi poteri dell’ANAC spicca certamente, per i numerosi profili di interesse che lo caratterizzano, l’art. 211, rubricato «Pareri di precontenzioso dell’ANAC», ma che in realtà ha un contenuto più vasto e articolato.
Il primo comma dell’articolo in esame non rappresenta una novità di assoluto rilievo in quanto in esso si riconfermare e rafforzare lo strumento dei pareri di precontenzioso già conosciuto nel previgente codice. Tuttavia, si assiste ad una vera e propria mutazione genetica del parere di precontenzioso rispetto all’analogo parere che era reso dall’AVCP ai sensi del previgente art. 6, comma 7, lett. n), del d.lgs. nr. 163/2006.
Mentre quest’ultimo non era vincolante, risentendo di una certa riluttanza dell’ordinamento a riconoscere all’Autorità di vigilanza funzioni para-contenziose e pertanto venendo ricondotto in concreto a uno strumento meramente facoltativo con funzione deflattiva delle controversie potenziali, oggi è previsto che il parere possa essere richiesto dalla stazione appaltante o da una o più delle altre parti, e che lo stesso obblighi ad attenersi le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito. La disciplina così come oggi statuita è stata frutto di notevoli modifiche anche da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato, le quali hanno portato alla costituzione del Consorzio Valori di Domenico Mollica.
